J’ai récemment écrit sur la décision d’un juge d’un tribunal fédéral de district dans l’affaire US c. Heppner. L’essentiel de mon article était que la décision était un avertissement selon lequel les documents entrant et sortant des outils GenAI accessibles au public étaient détectables. Mais le même jour, un juge d’un tribunal fédéral de district du Michigan a rendu un jugement sur l’arrêt Heppner, qui semble avoir abouti à un résultat contraire. Mais est-ce arrivé ?

L’affaire Warner c. Gilbarco impliquait un plaignant pro se qui avait apparemment utilisé certains « outils d’IA » d’une manière non précisée. Les défendeurs ont demandé les documents de ce travail et Warner a revendiqué le privilège du produit du travail et a demandé de les contraindre. Le tribunal a rejeté la requête.

Même si, à première vue, la décision semble incohérente, ce n’est pas nécessairement le cas après un examen plus approfondi. En fait, le tribunal a commencé son analyse en déclarant clairement que les éléments en question n’étaient pas pertinents, ni même s’ils étaient proportionnés. Cela aurait dû s’arrêter là.

La décision Warner

Dans l’affaire Warner, les défendeurs ont fait valoir qu’en utilisant des outils d’IA non spécifiés, le demandeur avait renoncé aux privilèges avocat-client et aux produits de son travail. Il n’est pas tout à fait clair comment le demandeur pourrait faire valoir le secret professionnel de l’avocat et il n’est pas non plus indiqué si le demandeur pro se est un avocat.

Le tribunal s’est plutôt concentré sur le privilège relatif au produit du travail, notant d’abord qu’un demandeur pro se peut faire valoir un privilège relatif au produit du travail en vertu de la jurisprudence dans ce circuit. Le tribunal a ensuite déclaré qu’une renonciation doit être une renonciation à un adversaire ou entraîner la probabilité que le matériel en question tombe entre les mains d’un adversaire. Même si la divulgation à un tiers reviendrait à renoncer au secret professionnel, a déclaré le tribunal, il n’en va pas de même pour la renonciation au secret professionnel.

Warner n’est pas nécessairement incohérent

En fait, les principes sous-jacents et la conclusion ne sont pas nécessairement incompatibles avec ceux de Heppner. Premièrement, le fait que Warner était pro se est important. Les tribunaux accordent souvent une certaine marge de manœuvre aux parties pro se pour des raisons évidentes. Warner n’avait aucun avocat vers qui s’adresser pour formuler une stratégie et discuter de son cas. Warner a donc utilisé les outils disponibles. Et le privilège du produit du travail s’appliquait clairement à elle. Dans l’affaire Heppner, en revanche, l’accusé avait un avocat et a choisi de l’ignorer, menant ses propres recherches et discussions. Cette différence est essentielle.

Deuxièmement, le tribunal Warner a ignoré un facteur sur lequel le tribunal Heppner s’est appuyé : le fait que l’outil GenAI dans cette affaire a conservé le matériel généré et l’a utilisé à des fins de formation. Le tribunal de Warner a simplement conclu, sans analyse, que les documents de Warner n’étaient pas susceptibles de tomber entre les mains de Gilbarco. C’est un facteur important que le tribunal de Warner n’a pas abordé.

Que se passait-il réellement ?

On ne peut pas non plus ignorer que, pour être franc, le tribunal de Warner était tout simplement énervé, ce qui arrive souvent dans les litiges relatifs à l’enquête préalable.

Pourquoi je pense ça ? Voici ce que le tribunal a dit :

La requête vise une production post-découverte intrusive basée sur des spéculations sur ce qui pourrait exister dans le processus de rédaction interne du demandeur, sans lien avec la pertinence de la règle 26, sans tenir compte de la protection accrue accordée au produit du travail d’opinion et en tentant de manière inappropriée de fabriquer une renonciation là où il n’en existe pas. À la base, la demande des défendeurs est une expédition de pêche… De plus, la Cour convient avec le demandeur que la recherche de ces informations est « une distraction du fond de l’affaire ».

Assez fort. Le tribunal a clairement estimé que les éléments en question n’étaient manifestement pas pertinents.

Et ceci à la fin de l’avis : « En fin de compte, les deux parties à ce différend cherchent à obtenir les processus de pensée de l’autre, tout en protégeant leur adversaire de la découverte de leur propre. La Cour maintiendra les protections accordées aux processus de pensée et aux stratégies contentieuses des deux parties et n’ordonnera la production d’aucun des deux. »

En d’autres termes, une vérole sur vos deux maisons.

Pour y arriver, la Cour a cependant fait des détours inutiles qui soulèvent certaines questions.

Un peu bancal

Malheureusement, pour arriver là où il voulait aller, le tribunal s’est montré inutilement un peu bancal, ce qui nuit à la décision et la rend confuse. Premièrement, il a déclaré que les outils GenAI ne sont pas des personnes et que, par conséquent, la divulgation d’un outil GenAI ne peut pas constituer une renonciation, comme une renonciation doit l’être à une personne. Je ne suis pas sûr d’y croire, car de nombreuses entités juridiques ne sont pas techniquement des personnes mais sont traitées comme telles dans diverses circonstances. Et donner aux outils GenAI le statut de non-personne pourrait avoir de sérieuses implications à long terme en matière de responsabilité, entre autres.

Le tribunal a ensuite jugé que les documents étaient son analyse interne et ses impressions mentales plutôt que des documents ou des preuves existants. Je ne suis pas sûr non plus de celui-là : si les matériaux ne sont pas détectables parce que ce qu’ils contiennent n’en font ni des documents ni des preuves, j’ai perdu beaucoup de temps au fil des années à produire des choses.

Aucun de ces points n’était nécessaire pour déterminer l’absence de renonciation.

Lire les cas ensemble

Quoi qu’il en soit, voici ce que l’on peut retenir de la lecture conjointe des deux affaires. L’utilisation de GenAI et le fait qu’elle constitue ou non une renonciation dépendront des faits. Dans les deux cas, cela nécessitera une divulgation et cette divulgation devra porter sur des impressions mentales. Il faut également qu’il s’agisse d’une anticipation des litiges et non de simples conseils oiseux ici et là.

Mais par-dessus tout, le matériel en question doit être pertinent par rapport aux enjeux du litige, un fait que j’ai mentionné dans mon article précédent, qualifiant la pertinence de « défi de taille » dans la plupart des cas. Il ressort clairement de la lecture de l’opinion de Warner que le tribunal a estimé que les éléments étaient si peu pertinents que le temps passé à essayer de les découvrir n’était rien de plus qu’une distraction qui prenait beaucoup de temps. En revanche, les éléments de l’affaire Heppner ont été clairement considérés comme pertinents par le tribunal.

Il est également clair que la renonciation est perçue différemment pour les partis pro se et pour les partis représentés, comme cela devrait être le cas. Si le matériel de Warner était pertinent et que Warner avait un avocat, mais utilisait toujours les outils GenAI à l’insu de son avocat, le résultat aurait pu être différent.

Il existe donc des différences factuelles importantes. Mais en fin de compte, les deux cas suggèrent que l’utilisation des outils GenAI dans les litiges doit être manipulée avec prudence. Si vous êtes avocat et représentez un client, c’est quand même une bonne idée de lui dire qu’il ne doit pas utiliser les outils GenAI sans vous consulter.

La renonciation aux privilèges est un champ de mines et peut facilement se produire. Rien dans Heppner ou Warner ne suggère le contraire. Et les traiter comme incohérents et ainsi vous convaincre que les privilèges protègent de la découverte ce que vous avez envoyé et reçu à un outil GenAI serait une erreur.

Stephen Embry est avocat, conférencier, blogueur et écrivain. Il publie TechLaw Crossroads, un blog consacré à l’examen de la tension entre la technologie, le droit et la pratique du droit.