Empirical SCOTUS est une série récurrente d’Adam Feldman qui examine les données de la Cour suprême, principalement sous la forme d’opinions et d’argumentations orales, pour donner un aperçu du processus décisionnel des juges et de ce que nous pouvons attendre du tribunal à l’avenir.

Comme Amy Howe l’a rapporté mercredi sur SCOTUSblog, la Cour suprême a entendu un peu plus de deux heures de plaidoiries le 1er avril dans l’affaire Trump contre Barbara, la contestation du décret du président Donald Trump mettant fin à la citoyenneté de naissance pour les enfants nés aux États-Unis de parents sans papiers ou présents dans le pays avec des visas temporaires. Le solliciteur général D. John Sauer a plaidé en faveur du gouvernement. Cecillia Wang, directrice juridique nationale de l’ACLU, a plaidé en faveur d’une classe d’enfants et de familles concernés. Trump a assisté à la discussion – le premier président en exercice à le faire – et est parti peu de temps après que Sauer ait terminé sa présentation.

Tous les tribunaux inférieurs chargés d’examiner le décret l’ont bloqué. La question devant les juges est de savoir si l’ordonnance est conforme à la clause de citoyenneté du 14e amendement et à 8 USC § 1401(a), qui codifie la clause de citoyenneté. La théorie du gouvernement repose sur l’expression « sous réserve de leur juridiction » dans la clause de citoyenneté et dans la loi, qui, selon Sauer, devrait être interprétée comme exigeant l’allégeance et le domicile des parents (c’est-à-dire un domicile permanent aux États-Unis ou en relation avec les États-Unis) – des concepts qui, selon lui, excluraient les immigrants illégaux et les titulaires de visa temporaire de la portée de la clause. Wang a insisté sur une lecture plus large : pratiquement toute personne née sur le sol américain est un citoyen, à de étroites exceptions près pour les enfants de diplomates étrangers et de forces d’occupation hostiles.

Maintenant que la poussière est (quelque peu) retombée de la plaidoirie, j’ai analysé attentivement la transcription pour vraiment comprendre comment la dispute s’est déroulée – qui l’a motivée, sur quoi elle était centrée et ce qu’elle nous dit sur un résultat possible.

Ce que révèle la transcription

Tout d’abord, les défenseurs ont eu beaucoup de paroles (en particulier Sauer), mais le tribunal a finalement contrôlé l’argumentation.

La mesure la plus large d’une plaidoirie est évidemment de savoir qui parle. Dans l’affaire Trump c. Barbara, les juges ont prononcé un total de 9 454 mots, soit plus que les deux avocats. Sauer a prononcé 7 575 mots lors de 110 échanges. Wang a prononcé 4 861 mots au cours de 77 échanges.

Parmi les juges individuels, la juge Amy Coney Barrett arrive en tête (à peine) pour le nombre total de mots (1 738), suivie de près par les juges Ketanji Brown Jackson (1 726) et Samuel Alito (1 417). Le juge Neil Gorsuch a prononcé 1 126 mots et le juge Brett Kavanaugh 1 084. À l’autre bout du fil se trouvaient le juge en chef John Roberts avec 357 mots et le juge Clarence Thomas avec seulement 242 mots.

Une tendance intéressante se dégage lorsque l’on examine ce sur quoi chaque juge s’est concentré. Les plaidoiries devant la Cour suprême varient considérablement à cet égard. Certaines sont dominées par des préoccupations pragmatiques et doctrinales. Mais celui-ci était dominé par l’histoire et l’originalisme.

La mesure de l’intensité de l’originalisme – un taux de références à un thème originaliste pour 1 000 mots prononcés – saisit la mesure dans laquelle chaque participant a formulé l’argument en termes historiques et originalistes. L’archi-originaliste Thomas était en tête avec 37,2 références pour 1 000 mots, suivi de près par Jackson (qui n’est certainement pas un originaliste autoproclamé) avec 34,2. Il convient de noter que le juge le moins soucieux de l’originalisme était le chef, qui se concentrait beaucoup moins sur l’histoire que quiconque.

Quant aux thèmes et questions spécifiques, le débat s’est organisé autour d’un nombre relativement restreint de questions doctrinales. La « citoyenneté » était le thème le plus fréquemment mentionné par les trois groupes d’intervenants (le banc, Sauer et Wang). « Domicile » s’est classé deuxième au classement général. « L’allégeance » est arrivée en troisième position, et « l’histoire » et la « juridiction » ont rempli l’espace restant.

Parmi les juges, le graphique ci-dessus révèle leurs priorités individuelles. Par exemple, Jackson s’est concentré sur l’allégeance, le domicile, la citoyenneté et l’histoire/originalisme. Barrett était plus sensible à la citoyenneté, à la juridiction et à l’histoire/originalisme. Alito se concentrait surtout sur le précédent et le domicile – conformément à son interrogatoire de Wang sur l’affaire Wong Kim Ark de 1898, le précédent le plus important du tribunal en matière de citoyenneté par droit de naissance. Kavanaugh était plus diffus mais parlait le plus souvent de précédent et d’histoire/originalisme.

J’ai ensuite étudié dans quelle mesure chaque juge posait des questions à chaque avocat. Gorsuch se concentra fortement sur Sauer et beaucoup moins sur Wang. Jackson et Roberts se sont comportés de la même manière. De l’autre côté, Alito a adressé la plupart de ses questions à Wang – tout comme Barrett et Kavanaugh. Les juges Sonia Sotomayor et Thomas étaient plus équilibrées.

Sur le fond, Gorsuch et Jackson étaient peut-être les plus hostiles à Sauer, le pressant sur la cohérence interne de son argument. Pareil avec le chef. Dans l’ensemble, Barrett est la justice la plus difficile à situer : ses questions étaient fortement orientées vers Wang, mais ses questions se concentraient sur l’administrabilité et la nature de l’Arche de Wong Kim plutôt que sur la sympathie pour la théorie fondamentale du gouvernement. Kavanaugh s’est également concentré davantage sur l’argument de Wang, bien que ses questions sur la décision du Congrès de rétablir le langage du droit de naissance et de la citoyenneté après Wong Kim Ark se soient opposées au gouvernement. L’accent déséquilibré d’Alito sur l’originaliste de Wang et Thomas présente les deux pistes avec des votes probables pour le gouvernement.

Les données de pression, prises ensemble, sont les plus cohérentes avec un résultat de 7-2 ou 6-3 en faveur des challengers – avec Thomas et Alito comme dissidences les plus probables, et Barrett comme juge swing.

Ce que tout cela pourrait signifier

Les données de transcription de Trump contre Barbara révèlent (sans surprise) un banc très engagé, concentré sur l’histoire et le précédent qui sous-tend la clause de citoyenneté, et une majorité plus sceptique à l’égard du gouvernement que ses challengers.

Concernant l’accent mis sur l’histoire, le débat a été mené en grande partie dans le langage de 1868 – lorsque le 14e amendement a été ratifié. Tous les juges qui se sont prononcés sur le fond (y compris les membres libéraux de la Cour) ont abordé des questions de sens originel, d’allégeance historique et de portée de la clause de citoyenneté telle qu’elle était comprise au moment de la ratification. Thomas et Jackson – issus de directions interprétatives différentes – ont peut-être davantage ancré l’argumentation dans ce terrain historique. Sauer a construit sa présentation autour de cela, et Wang l’a engagé tout en centrant son argument sur des précédents tels que Wong Kim Ark.

La pression exercée sur les défenseurs était asymétrique. Gorsuch, Jackson et Roberts ont concentré leurs questions sur Sauer, vérifiant si ses principes limitatifs sur la clause de citoyenneté – domicile, allégeance, sujétion légale – survivaient réellement à l’enquête originaliste qu’il avait invoquée. Barrett, Alito et Kavanaugh se sont davantage concentrés sur Wang, se demandant si sa règle générale pouvait expliquer le langage et la logique de Wong Kim Ark – bien que (à l’exception d’Alito) ils lui étaient un peu moins hostiles que ceux qui interrogeaient Sauer. Les juges Elena Kagan, Sotomayor et Thomas ont été répartis plus équitablement et, dans le cas de Thomas, économes mais ciblés.

Dans l’ensemble, les juges ont testé les deux arguments – et les données suggèrent qu’ils ont trouvé les positions des deux parties vulnérables sur des points spécifiques, mais une majorité s’est montrée sceptique quant à la théorie du gouvernement. Nous devrions le savoir avec certitude d’ici la fin de l’été, lorsqu’une décision est attendue.