Dans une décision à 8 voix contre 1 rédigée par le juge Neil Gorsuch, la Cour suprême a statué le 31 mars 2026 qu’une loi du Colorado interdisant aux conseillers agréés d’effectuer une « thérapie de conversion » sur des mineurs était probablement inconstitutionnelle dans la mesure où elle s’appliquait à la thérapie par la parole. La juge Elena Kagan a déposé une demande d’accord distincte, à laquelle s’est jointe la juge Sonia Sotomayor. Le juge Ketanji Brown Jackson était dissident.

Je suis professeur de droit et politologue qui enseigne et écrit sur la liberté d’expression et la discrimination. Je considère cette décision comme une décision potentiellement importante à l’intersection de la liberté d’expression et des soins de santé.

La loi du Colorado définit la thérapie de conversion au sens large. Elle interdit les pratiques qui tentent non seulement de « changer l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’un individu », mais également de réduire l’attirance envers le même sexe. La loi autorise les thérapeutes à fournir « l’acceptation, le soutien et la compréhension » de l’identité gay ou transgenre. Cependant, ils ne peuvent pas aider un client à supprimer ces identités. Les sanctions comprennent des amendes, une probation et la perte de permis.

Kaley Chiles a contesté la loi comme une violation de ses droits à la liberté d’expression du premier amendement. En tant que thérapeute qui propose uniquement une thérapie par la parole, l’objection de Chiles se limitait à sa thérapie par la parole. Elle n’a pas contesté l’interdiction de ce qu’elle appelle des pratiques de conversion « aversives et abandonnées depuis longtemps ». Et – notamment, étant donné qu’elle est une chrétienne évangélique – Chiles a déclaré qu’elle n’avait jamais cherché à convertir ses clients. Elle dit respecter le « droit fondamental à l’autodétermination » de ses clients et détermine son approche thérapeutique seulement après que le client a identifié ses propres objectifs. Mais elle a fait valoir que certains de ses clients souhaitent « réduire ou éliminer les attirances sexuelles non désirées (ou) modifier les comportements sexuels », et que la loi l’empêche d’exprimer son soutien à l’un de ces objectifs.

L’argument raté du « discours professionnel » du Colorado

Le Colorado a été confronté à un obstacle majeur dans la défense de la loi du Colorado sur les thérapies de conversion. La loi a été motivée de manière transparente par les opinions du gouvernement sur l’inefficacité bien documentée et les effets néfastes de la thérapie de conversion. Et en dehors de certains contextes, tels que les subventions gouvernementales, les employés publics, la publicité et les menaces, les tribunaux ont considéré ces lois fondées sur des points de vue comme étant constitutionnellement mortes dès leur arrivée.

Le meilleur espoir du Colorado pour défendre la loi était donc de faire valoir qu’il ne s’agissait pas principalement d’une restriction à la liberté d’expression. L’État a plutôt conçu la loi comme une restriction à la conduite professionnelle – un domaine dans lequel les États disposent d’une large latitude réglementaire. Ce cadre signifierait que la loi n’alourdirait le discours de Chiles qu’incidemment.

Dans l’affaire NIFLA c. Becerra, rendue en 2018, le tribunal a rejeté l’argument selon lequel l’expression professionnelle constituait une catégorie moins protégée. Mais il a reconnu que les lois « réglementant la conduite d’une manière qui influence incidemment le discours » – en particulier lorsqu’elles « relèvent de la compétence traditionnelle de la réglementation étatique de la conduite professionnelle » – pourraient survivre sous des normes de contrôle moins strictes.

Le Colorado a tenté de démontrer ici une telle tradition, en citant les lois sur les licences médicales, les exigences de consentement éclairé et la responsabilité pour faute professionnelle.

Une cour d’appel du 10e circuit américain, divisée, avait souscrit à l’argument du Colorado, tout comme Jackson dans sa dissidence. Mais la majorité de la Cour suprême l’a rejeté. Gorsuch a écrit qu’un gouvernement ne peut pas échapper à l’examen minutieux du Premier Amendement en qualifiant la liberté d’expression de « conduite », de « traitement » ou de « modalité thérapeutique ». Citant la dissidence du juge de circuit américain Harris Hartz, il a qualifié l’argument du Colorado de « jeu d’étiquetage ».

Pour Gorsuch, la question clé est de savoir si la loi restreint la liberté d’expression dans la pratique. Et dans le cas de Chiles, la réponse était oui. Colorado limitait clairement ce qu’elle souhaitait dire à ses clients sur leurs problèmes de sexe et de genre.

Pas seulement le contenu, mais la discrimination des points de vue

De plus, a noté la majorité, la loi du Colorado ne réglemente pas le discours des thérapeutes en fonction de son contenu. La loi établit une discrimination fondée sur le point de vue, autorisant les expressions d’acceptation et de soutien à l’identité personnelle d’un client tout en interdisant les expressions qui tentent de la modifier.

Dans l’affaire Rosenberger c. Université de Virginie de 1995, la discrimination de point de vue est une « forme flagrante » de réglementation du contenu. Les gouvernements doivent « presque toujours s’en abstenir ». Le tribunal a renvoyé l’affaire du Colorado au 10e circuit pour résoudre l’affaire selon cette norme.

Dissidence de Jackson : un traitement médical, pas un discours

La dissidence solitaire de Jackson souligne que les États jouissent depuis longtemps d’un large pouvoir pour réglementer la manière dont les professionnels de la santé agréés traitent les patients. Pour Jackson, le Premier Amendement ne devrait pas interférer simplement parce qu’un traitement est appliqué par des mots plutôt que par des instruments.

La décision NIFLA de 2018 du tribunal, affirme-t-elle, fait la distinction entre la restriction de la parole « en tant que parole » et la restriction de la parole « accessoirement » dans le cadre d’un traitement médical que l’État est par ailleurs en droit de réglementer. Selon Jackson, la majorité supprime arbitrairement cette distinction simplement parce que le traitement est administré par voie orale. Une séance de thérapie par la parole et une perfusion de médicament sont toutes deux des traitements médicaux, affirme-t-elle, et l’analyse ne doit pas dépendre de la question de savoir si le prestataire utilise une seringue ou une phrase.

La dissidence de Jackson soulève également de difficiles problèmes de démarcation, comme la validité d’interdictions potentielles moins controversées, comme celles visant à encourager un patient à fumer ou à se suicider.

Les implications sont plus larges, plus étroites que la plupart ne le pensent

Premièrement, seule la thérapie par la parole est impliquée.

La participation est étroite en ce sens. Cela laisse la possibilité aux décideurs politiques d’espérer encore limiter la pratique de la thérapie de conversion. Parce que Chiles a contesté la loi uniquement dans la mesure où elle s’applique à elle, l’analyse de la majorité n’invalide pas les interdictions globales des thérapies de conversion – ni celles du Colorado ni celles de plus de 20 autres États – mais s’applique uniquement dans la mesure où elles interdisent les thérapies de conversion par la parole.

Les législatures des États peuvent définir la thérapie de conversion de manière un peu plus étroite, par exemple en interdisant les techniques physiques et plus coercitives qui ont initialement donné lieu à ces interdictions. Les États peuvent alors confier la réglementation de la thérapie par la parole à d’autres mécanismes juridiques et professionnels, tels que la faute professionnelle ou le respect de l’éthique professionnelle.

Deuxièmement, la norme de contrôle que le tribunal inférieur doit désormais appliquer n’est pas un contrôle strict ; c’est plus exigeant. Un examen minutieux est un test juridique qui valide une loi si elle est « étroitement adaptée à un intérêt gouvernemental impérieux ». Contrairement à ce que certains commentateurs juridiques ont laissé entendre, Gorsuch n’ordonne jamais au tribunal inférieur d’exercer un contrôle strict.

L’avis souligne que la loi n’établit pas seulement une discrimination à l’encontre de certains types de contenus – ce qui justifie un contrôle strict ; il discrimine en fonction du point de vue. La norme de contrôle strict est exigeante, mais les lois y survivent parfois. La discrimination de point de vue, en revanche, est soumise à une interdiction quasi absolue : les gouvernements doivent « presque toujours s’en abstenir ». Ce langage est plus fort et plus catégorique que celui destiné à un examen strict. L’implication est que la loi devrait certainement être invalidée lorsqu’elle s’applique à la thérapie par la parole.

Pas une victoire claire pour les conservateurs

Enfin, cette position constitue une arme à double tranchant pour les conservateurs ayant des visions traditionnelles de l’identité de genre. Et pour ceux qui sont découragés par le résultat, qui n’y voient qu’une victoire des conservateurs religieux, la logique du holding offre un côté positif.

L’accord de Kagan rend explicite qu’une loi « image miroir » – interdisant les thérapies par la parole affirmant l’identité de genre – soulèverait les mêmes problèmes constitutionnels.

La majorité fait valoir un point similaire. Jusque dans les années 1970, l’American Psychiatric Association classait encore l’homosexualité comme un trouble mental. Selon la position du Colorado, une loi de l’époque interdisant aux conseillers d’affirmer l’identité des clients homosexuels aurait été constitutionnellement solide.

Aujourd’hui, plus de 20 États ont décidé de restreindre les soins d’affirmation de genre, et le gouvernement fédéral fait pression sur les commissions médicales des États pour qu’elles adoptent des positions sceptiques sur la transition de genre. Il n’est pas invraisemblable qu’un législateur tente d’interdire les thérapies basées sur la parole et affirmant le genre. Si et quand les décideurs politiques conservateurs tentent de prendre cette décision, les Chiliens constitueront un formidable obstacle.

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