Lorsqu’une autorité publique subordonne l’accès à un contrat, à un emploi ou à une subvention à une déclaration sur ses convictions personnelles ou sa pratique religieuse, le problème n’est pas seulement constitutionnel ou lié aux droits de l’homme : il peut également devenir un problème budgétaire de l’UE. En vertu des règles de la politique de cohésion de l’UE, les programmes doivent être conformes à la Charte des droits fondamentaux de l’UE et maintenir une surveillance efficace des marchés publics. Si les auditeurs constatent des conditions d’appel d’offres discriminatoires, les dépenses peuvent être traitées comme « irrégulières », déclenchant des demandes de remboursement, des suspensions de paiement ou des corrections financières forfaitaires. Dans les cas les plus graves, les règles de financement de l’UE autorisent également des mécanismes d’exclusion pour les entités responsables de fautes graves.

Une clause qui dépasse la compétence

Partout en Europe, les procédures de passation de marchés et de subventions sont destinées à tester la capacité technique, la fiabilité financière et le rapport qualité-prix, et non les convictions intérieures des candidats. Pourtant, les déclarations « briseuses de foi » (clauses qui obligent une personne ou une entreprise à se distancier d’une pratique religieuse, d’une croyance ou d’une communauté afin d’être admissible) renversent cette logique : la condition d’entrée devient la conscience personnelle.

Cela soulève des préoccupations immédiates en matière de Charte, car la Charte européenne protège la liberté de pensée, de conscience et de religion et interdit la discrimination fondée notamment sur la religion ou les convictions.

Pourquoi les auditeurs de l’UE s’en soucieraient

L’architecture d’audit de l’UE repose sur un principe simple : l’argent de l’UE doit être dépensé de manière légale et équitable. Si un contrat ou une subvention est attribué dans le cadre d’un processus qui viole les principes de passation des marchés publics ou les droits fondamentaux de l’UE, les auditeurs peuvent considérer les dépenses qui en résultent comme dangereuses.

Deux crochets juridiques comptent le plus :

• Principes des marchés publics : Le droit européen des marchés publics exige que les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination, et qu’ils agissent de manière transparente et proportionnée.
• Doctrine de l’irrégularité : Le droit de l’UE définit une « irrégularité » au sens large comme toute violation des règles de l’UE – par acte ou omission – qui a ou aurait pour effet une dépense injustifiée du budget de l’UE.

En pratique, cela signifie qu’une condition d’éligibilité discriminatoire peut entacher l’ensemble de la ligne de dépenses, même si le projet lui-même semble utile sur le papier.

La garantie des « conditions favorables » dans le financement de cohésion

Pour les programmes de gestion partagée de l’UE couverts par le Règlement portant dispositions communes (UE) 2021/1060les États membres doivent remplir des « conditions favorables » tout au long de la période de programmation. Parmi les conditions horizontales favorables figurent (1) l’application effective de la Charte et (2) des mécanismes de contrôle efficaces pour le marché des marchés publics.

Lorsqu’une condition favorable n’est pas remplie, la Commission peut bloquer le remboursement des dépenses liées à l’objectif concerné jusqu’à ce que la conformité soit rétablie et confirmée.

De l’erreur de passation des marchés à la correction financière

Une fois que les auditeurs classent les dépenses comme irrégulières, les conséquences peuvent devenir financières – et rapides. Les lignes directrices de la Commission en matière de correction des marchés publics fixent des niveaux de correction forfaitaires (généralement allant de 5 % à 100 %) en fonction de la gravité et de l’impact de la violation.

Par ailleurs, le CPR fournit également des outils pour les corrections financières et les interruptions de paiement lorsque de graves faiblesses sont constatées dans les systèmes de gestion et de contrôle.

Protection des données : croyance en données de « catégorie particulière »

Les déclarations qui brisent la foi peuvent également créer un deuxième risque de non-conformité : elles peuvent obliger les candidats à révéler des informations sur leurs convictions religieuses ou philosophiques. En vertu du RGPD, le traitement de données personnelles révélant des convictions religieuses ou philosophiques est généralement interdit, sauf exception légale et que des garanties sont respectées.

Pour les auditeurs, c’est important car la collecte illégale de données peut faire partie de la même chaîne « irrégulière » : une procédure défectueuse, documentée par des formulaires et des déclarations, qui conduit à des dépenses financées par l’UE.

Un avertissement d’un tribunal national avec des implications au niveau de l’UE

En Allemagne, le Tribunal administratif fédéral a statué en avril 2022 qu’une exigence publique de « déclaration protectrice » – liée à l’accès à une subvention municipale – équivalait à une ingérence ciblée dans la liberté de croyance protégée par la Constitution, y compris la liberté négative de ne pas divulguer ses convictions.

Ce type de jugement national ne détermine pas automatiquement les résultats des audits de l’UE. Mais cela peut renforcer les preuves démontrant qu’une procédure est discriminatoire ou illégale – exactement le type de signal d’alarme que recherchent les auditeurs de l’UE lorsqu’ils évaluent la légalité et la régularité.

Une autorité pourrait-elle être privée des futurs fonds européens ?

Au-delà des corrections apportées à un projet spécifique, les règles financières de l’UE comprennent également des mécanismes de détection précoce et d’exclusion qui peuvent s’appliquer en cas de faute grave portant atteinte aux intérêts financiers de l’UE. Ces outils sont principalement conçus pour les subventions et les marchés publics au niveau de l’UE, mais ils illustrent l’orientation politique plus large : l’argent de l’UE ne doit pas récompenser des pratiques illégales ou discriminatoires.

Au niveau des traités, l’obligation de la Commission d’exécuter le budget de l’UE « en tenant compte des principes de bonne gestion financière » renforce l’idée selon laquelle les marchés publics respectueux des droits fondamentaux ne sont pas facultatifs : ils font partie de la protection du budget de l’UE.

Ce que cela signifie en termes pratiques

Si une clause « briseuse de foi » apparaît dans une procédure d’appel d’offres ou de subvention liée à un financement de l’UE, le risque ne se limite pas à une atteinte à la réputation ou à des contestations judiciaires de la part des candidats exclus. Cela peut déclencher une cascade : conclusions d’audit, inquiétudes au niveau du programme concernant les conditions favorables, corrections financières, retards de remboursement et pressions pour réviser les documents standards.

Pour un aperçu plus large de la manière dont les institutions européennes définissent la liberté de religion ou de conviction comme un droit protégé dans la sphère publique européenne, voir Couverture par le European Times de l’intergroupe FoRB du Parlement européen.