Zoals we allemaal weten: “Zelfs de slechtste overeenkomst is beter dan de beste rechterlijke beslissing.” – een bekende uitspraak onder advocaten. Waarom mijden juristen dan nog mediation? Zit het probleem in de wetgeving, of zit het in onze afsprakencultuur?
Volgens artikel 1 van Richtlijn 2008/52 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken, PB 2008 (L 136), is het hoofddoel ervan:de toegang tot alternatieve geschillenbeslechting vergemakkelijken en de minnelijke regeling van geschillen bevorderen door het gebruik van bemiddeling aan te moedigen en te zorgen voor een evenwichtige verhouding tussen bemiddeling en gerechtelijke procedures.”
Sinds 2008 zijn er veel onderzoeken en analyses uitgevoerd, die allemaal aantonen dat de praktische toepassing van de richtlijn ver verwijderd is van de gestelde doelen. Enkele van de onderzoeken die moeten worden opgemerkt, zijn:
“Kwantificering van de kosten van het niet gebruiken van bemiddeling – een gegevensanalyse” (De studie van 2011 en “De herstartstudie van 2014”, beide in opdracht van het Europees Parlement. Deze studies schatten dat als alle zaken in de EU eerst naar bemiddeling zouden gaan en de procedure in 50% van de gevallen zou slagen, het gemiddelde aantal bespaarde dagen 240 dagen zou zijn; als mediation in 70% van de gevallen slaagt, loopt de tijdwinst op tot 354 dagen. Wat betreft kostenbesparingen: de geldbesparingen per geschil werden vermenigvuldigd met het aantal geschillen in de EU per jaar, wat resulteerde in een besparing van ongeveer dertig tot veertig miljard euro met een slagingspercentage van 50%. Ondanks deze indrukwekkende gegevens heeft het Europees Parlement zijn Besluit van 12 september 2017 over de tenuitvoerlegging van de EU-mediationrichtlijn, waarbij wordt gesteld dat de in artikel 1 genoemde doelstellingen niet zijn bereikt, aangezien in de meeste lidstaten gemiddeld in minder dan 1 % van de rechtszaken mediation wordt toegepast. Later in 2018, een Briefing op verzoek van de JURI-commissie van het Europees Parlement werd gepubliceerd, volgens welke we getuige zijn van de “EU-mediationparadox”: “Als het vergroten van het gebruik van bemiddeling de partijen (evenals de rechterlijke macht en de belastingbetaler) aanzienlijke tijd- en kostenbesparingen oplevert, waarom hadden de lidstaten dan zulke lage bemiddelingspercentages?”
Het antwoord op deze vraag is vrij complex. De redenen voor deze paradox zijn niet zozeer juridisch, maar psychologisch en cultureel. Mijn observaties, uit mijn ervaring tot nu toe, overlappen met enkele van de conclusies van de aangehaalde onderzoeken en we kunnen ze als volgt samenvatten:
1- Invoering van verplichte mediation is cruciaal voor succesvolle implementatie van mediation
Het blijkt dat wanneer lidstaten de vrijheid hebben om te kiezen of ze mediation toepassen, ze dat simpelweg niet doen. En ik geloof dat het een begrijpelijke psychologische reactie is. Italië is een voorbeeld van het feit dat na de invoering van verplichte bemiddeling voor een bepaald aantal zaken, de vraag naar vrijwillige bemiddeling sterk is toegenomen (150.000 – 200.000 bemiddelingszaken per jaar). In Bulgarije hebben we de Mediation Act sinds 2004, lang voordat de EU-mediationrichtlijn werd aangenomen. Sindsdien heeft een kleine groep ervaren bemiddelaars geprobeerd stereotypen te doorbreken en bemiddeling op nationaal niveau te implementeren. In 2018 was er een doorbraak met de Round Table on Mandatory Mediation, georganiseerd door de Hoge Orde van Advocaten en het Centrum voor Overeenkomsten en Mediation bij de rechtbanken van het district Sofia en de stad Sofia, waarop serieus werd gereageerd. Maar pas in 2021 heeft het panel van rechters van de Hoge Gerechtelijke Raad een concept aangenomen voor de invoering van verplichte gerechtelijke bemiddeling in burgerlijke en handelszaken in Bulgarije.
2- Financiële prikkels voor deelname aan de procedure / Relatieve sancties:
De introductie van iets nieuws is veel gemakkelijker te accepteren als het gekoppeld is aan financiële prikkels of gerelateerde sancties. In Bulgarije krijgen de partijen bijvoorbeeld een terugbetaling van 50% van de aan de rechtbank betaalde staatsvergoeding als ze het geschil met succes oplossen door middel van bemiddeling. De Roemeense wet voorziet in een volledige terugbetaling van de griffierechten als de partijen een lopend geschil via bemiddeling oplossen. Soortgelijke bepalingen zijn te vinden in het Hongaarse recht en ook in Italië, waar alle handelingen en overeenkomsten die voortvloeien uit mediation zijn vrijgesteld van staatstaksen. Wat sancties betreft, deze lijken in dit stadium het meest gevoelige onderwerp te zijn, omdat we het risico lopen de mensenrechten en de toegang tot de rechter aan te tasten.
3- Verhogen van de criteria voor licentiebemiddelaars
Op dit moment beschouw ik dit als een tekortkoming, omdat de criteria te algemeen zijn, en dit is de reden waarom veel rechters in landen waar mediation niet verplicht is de procedure vermijden omdat ze twijfelen aan de effectiviteit van de procedure en/of de kwalificaties van de mediators. Daarom ben ik van mening dat er regelgeving moet komen met betrekking tot de vereisten voor mediators en dat de toegang tot dit beroep moet worden aangescherpt. Hier moeten we het goede voorbeeld noemen van Roemenië en hun Bemiddelingsraad – een nationaal orgaan dat zich volledig toelegt op het bevorderen van bemiddeling, het ontwikkelen van opleidingsnormen, het opleiden van leraren die opleidingen geven, het uitgeven van documenten die de beroepskwalificaties van bemiddelaars bewijzen, het aannemen van een ethische code, zoals en het formuleren van voorstellen voor wetgevingshandelingen.
4- Samenwerking met advocaten
Helaas vermijden advocaten in veel Europese landen bemiddeling nog steeds, omdat ze denken dat buitengerechtelijke geschillenbeslechting hun inkomsten uit rechtszaken zal ontnemen. Om dit probleem op te lossen, is het uiterst belangrijk dat nationale ordes van advocaten werken aan het vergroten van de competentie van advocaten. Advocaten moeten er zeker van kunnen zijn dat mediation hen niet uit de markt zal gooien, maar nieuwe kansen zal bieden, aangezien de deelname van advocaten aan de mediationprocedure van cruciaal belang is. Bedenk dat zelfs in Italië beoefenaars van juridische beroepen zich verzetten tegen de veranderingen, in beroep gingen tegen wetgeving bij de rechtbank en zelfs gingen staken.
5- Verduidelijking van de verplichtingen van Handhavingsagenten
In 2021 heeft de CEPEJ (Europese Commissie voor efficiëntie van justitie) tijdens haar 36e plenaire vergadering een Bemiddelingsbewustzijn en trainingsprogramma voor handhavers, die tot doel heeft de efficiëntie van de gerechtelijke verwijzing naar bemiddeling te waarborgen. Ik deel volledig de mening die wordt vermeld in de Richtlijnen van de aanbeveling van de Raad van Europa inzake handhaving, volgens welke de rol van de handhaver duidelijk moet worden omschreven in de nationale wetgeving, om verwarring in bevoegdheden en procedures te voorkomen. Van handhavers wordt verwacht dat zij tijdens de tenuitvoerleggingsfase de rol van « postjuridisch bemiddelaar » op zich nemen. Maar het opleggen van deze rol moet vooraf uitvoerig worden gecommuniceerd. Anders riskeren we het tegenovergestelde effect waarvan handhavers zich terugtrekken uit mediation, net als andere juridische professionals die hierboven zijn genoemd.
6- Verbetering van de juridische cultuur van de samenleving
De invoering van Europese wet- en regelgeving gaat in het algemeen van boven naar beneden, wat normaal is. Maar dit leidt vaak tot een probleem met de implementatie ervan in de praktijk. In mijn ervaring volg ik altijd de tegenovergestelde benadering: individualiseer het probleem in de kinderschoenen en formuleer een oplossing. Ik denk bijvoorbeeld dat we niet kunnen praten over verplichte gezinsmediation als we geen vooruitgang hebben geboekt bij het oplossen van het probleem van huiselijk geweld. Problemen moeten prioriteit krijgen, vooral in landen met een lagere levensstandaard, maar ook in samenlevingen waarvan de cultuur aanvankelijk militanter is.
Tot slotblijkt dat, zelfs als we een geweldig regelgevingskader hebben dat erop gericht is ons leven gemakkelijker te maken, regelgeving in de praktijk niet van toepassing zal zijn totdat we een individuele bottom-upbenadering toepassen – te beginnen bij individuen, via juridische professionals tot nationale en Europese instellingen.
Dus, zijn we bang voor mediation? Niet meer.
Maar hebben we een overeenkomstcultuur? Nog niet.
